“滞销”式推销合法吗？

一位满脸愁容的老人最近成了网络“红人”，其照片和各种蔬菜、水果一起出现在多个电商平台，并配有类似的文字，“苹果滞销，帮帮我们”“小笋滞销，帮帮我们”等。然而，这种打悲情牌的营销招数最终还是被拆穿，山西省临猗县政府近日发布了针对“苹果滞销”不当营销方式的声明，表示多个电商平台发布的营销策划，内容有夸大失实之处，对当地果业整体形象造成了严重影响。那么，网络商家这种以“滞销”为名推销商品的行为合法吗？是否需要承担相应责任呢？

1、擅自使用老人照片侵害肖像权

肖像权作为公民人身权利的一种类型，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。《中华人民共和国民法通则》规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”与此同时，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

商家未经老人允许，将老人的照片擅自用于宣传所售商品的行为，属于侵犯老人肖像权的行为，他有权依照上述法律规定要求商家承担相应的法律责任。

“滞销”大爷走红之后，有关媒体联系到了拍摄老人照片的摄影师。该摄影师表示，这张照片是其2011年途经甘肃某村庄时偶然拍摄到的，老人家并没有滞销农作物。摄影师对其拍摄的照片享有著作权，他人未经许可不得擅自使用照片，否则根据我国著作权法的规定，著作权人可以主张侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

2、虚假“滞销”宣传应三倍赔偿损失

据有关媒体报道，使用这张照片的商家并不认识老人，不过是觉得“看他好拉生意”而已。许多网友基于助农爱心，购买了“滞销”的水果、蔬菜，但不少人收到货后表示“质量十分堪忧”。

消费者权益保护法第八条中规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”而商家为达到销售商品的目的，故意夸大甚至虚构商品客观情况，以“滞销”为名推销商品，该行为侵犯了消费者的知情权，并且足以导致消费者对商品的真实情况产生误解，属于欺诈行为。

消费者权益保护法作为保护消费者权益的特别法，对经营者的欺诈行为规定了惩罚性赔偿制度，即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规定的，依照其规定”。

在行政责任方面，反不正当竞争法规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”商家的这种“滞销”宣传方式，属于虚假宣传。根据反不正当竞争法中“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处100万元以上200万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”。

3、电商平台可能也需担责

商家和消费者通过电商平台订立了网络购物合同，买卖双方属合同主体，因合同产生的民事责任虽应由合同主体承担，但电商平台能否置身事外呢？

我国消费者权益保护法规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”也就是说，作为电商平台应当对销售者或服务者的主体信息及其发布信息尽到相应的搜集及审核义务，否则将承担相应的法律责任。

与此同时，《中华人民共和国侵权责任法》规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。从上述案例看，“滞销”宣传中的老人及摄影师，如果向电商平台主张商家侵权后，平台未及时采取必要措施的，将就损害扩大部分与商家承担连带责任。

早在2016年，“葛优躺”成为了网络热词，而“葛优躺”的表情包被网友截图使用。随后，因艺龙网公司擅自在其官方微博中使用多张葛优在电视剧《我爱我家》中的剧照，并配文与该平台的业务相联系，同时还附有宣传文字等，葛优将艺龙网公司诉至法院，最终法院认定艺龙网的行为具有一定商业性使用性质，侵犯葛优肖像权。网络平台商家在创新营销方式的同时，应当自觉遵守法律规定，规范自身的营销行为。与此同时，作为互联网服务提供者的平台企业，更应当提高自身的技术水平及法律意识，对平台商家起到应有的审核及监督作用，有力维护消费者的合法权益。

根据我国民事诉讼法的相关规定，一般的民事诉讼遵循“原告就被告”的原则。而随着网络购物的日趋普通，同时消费者在网络上购买的通常是日用品等价值较低的商品，因此在出现纠纷时，消费者常常考虑到诉讼成本等问题，不得不放弃维权。那么，在网购过程中与商家发生纠纷，是否必须到商家住所地法院立案起诉呢？

其实不然。关于合同纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。”关于“合同履行地”的概念，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十条明确规定：“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。”

也就是说，因网络购物引发纠纷的，消费者也可以选择在收货地法院立案起诉。这样的规定，大大降低了消费者的维权成本，消除了消费者维权的后顾之忧。

（作者单位：北京市石景山区人民法院）